La distance physique qui sépare les parties, la nature internationale des contrats effectués en ligne et le processus tri dimensionnel qui accompagne leur formation distinguent les contrats électroniques des contrats sur support papier.
En effet, les ententes contractuelles effectuées par le biais du réseau Internet sont généralement conclues à distance. Alors que le contrat papier ou oral donnaient en bien des cas l’occasion aux partenaires de se rencontrer autour d’un stylo et d’une poignée de main, cette particularité met en exergue deux étapes bien identifiées en théorie du droit, soit l’offre et l’acceptation. Deux étapes et parfois même davantage.
Nous traiterons d’abord la question de l’environnement légal du commerce électronique (I), ensuite nous analyserons les considérations relatives à la mises en place d’un contrat électronique (II).
Les entreprises qui utilisent le Web comme base d’opération doivent se conformer aux mêmes lois et aux mêmes réglementations qui chapeautent toutes les autres entreprises. Si elles ne le font pas, elles devront faire face aux mêmes pénalités que toute autre entreprise. Celles-ci comprennent les amendes, les dédommagements, et parfois même des sentences d’emprisonnement pour les dirigeants et les propriétaires. Les entreprises qui utilisent des sites Web pour la conduite de leur commerce électroniquedoivent aussi adhérer aux mêmes codes d’éthique qui guident les autresentreprises. Si elles ne le font pas, les mêmes conséquences négatives les affecteront, en particulier perte de confiance des econsommateurs qui se traduit généralement par des pertes commerciales.
Toutefois, l’environnement légal du commerce électronique ne cesse de se développer dans les divers pays du monde (1) comme au Maroc (2), afin de faciliter les transactions marchandes sur Internet.
Toutefois, les cours de justice étrangères trouveront très difficile d’exercer leur juridiction sur les personnes et les entreprises situées dans d’autres pays. Une tendance pourrait apparaître dans un avenir rapproché où les entreprisestrouvent des pays dont les lois et les règlements sont très tolérants à l’égard des activités du commerce électronique.
Les frontières entre les pays ont toujours eu donc un rôle très utile pour les gens et les entreprises : elles délimitent très clairement la sphère d’application de la culture de la loi. Pour ce faire, Divers pays du monde déclaraient leur engagement pour la réforme des environnements légaux du commerce électronique.
Au niveau de l’Union européenne, les deux instruments fondamentaux intéressant le commerce électronique, sont :
Dans le cadre de la promotion du commerce électronique, la Tunisie par exemple a procédé à :
La promulgation des lois suivantes :
La modification des lois :
a. Législation du commerce électronique au Maroc
Le droit marocain ne renferme pas à nos jours, de lois spécifiques sur le commerce électronique. Ce type de commerce continue, pour le moment, à être réglementé par le Code de commerce habituel et donc il est considéré comme la vente par correspondance ou les téléachats.
Cependant, la date du 29 octobre 2007 et celle du 30 novembre 2007, constituent respectivement, un tournant pour la pratique du commerce électronique au Maroc et pour la législation marocaine en la matière.
Depuis le 29 octobre 2007, les entreprises et les econsommateurs, peuvent payer leurs transactions par Internet moyennant une carte de crédit. Cette décision est celle adoptée par le système bancaire marocain, représenté par le Groupement Professionnel des Banques Marocaines. La gestion de ce mode de paiement a été confiée au Centre Monétique interbancaire (CMI). A noter que le nombre de cartes de paiement en circulation est de l’ordre de 3 Millions au fin juin 2007. Ce sont les cartes habituelles permettant les retraits GAB (guichet automatique bancaire). Par contre, les cartes de crédit, utilisées dans le paiement via Internet, sont de l’ordre de 200.000 cartes en circulation.
Un mois après la « permission » pour le paiement par Internet, il y eu l’adoption du Dahir n° 1-O7-129 du 19 Kaada 1428 (30 novembre 2007) portant promulgation de la loi n° 53-05, relative à l’échange électronique des données juridiques qui est publié au BO N° 5584 du 25 Kaada 1428 (6 décembre 2007). Le terme de « données juridiques » utilisé est « bizarre » et prête à confusion. Le lecteur peut comprendre (à première vue) qu’il s’agit d’un texte propre au Ministère de la justice comme on peut croire, d’un autre coté, qu’il s’agit uniquement des données de ce Ministère. Pourtant la portée de cette loi est plus générale est d’une grande importance, voir indispensable pour l’exercice du commerce électronique. En effet, la loi 53-05, a pour objet de fixer le régime applicable aux données juridiques échangées par voie électronique, à l’équivalence des documents établis sur papier et sur support électronique et à la signature électronique.
Elle détermine également le cadre juridique applicable aux opérations effectuées par les prestataires de service de certification électronique, ainsi que les règles à respecter par ces derniers et les titulaires des certificats électroniques délivrés.
Cette Loi institue une Autorité Nationale d’Agrément et de Surveillance de la Certification, l’ANRT (Agence Nationale de Réglementation des Télécommunications) en l’occurrence, qui aura pour mission notamment :
Il faut rappeler ici que l’écrit électronique doit réunir toutes les conditions de forme nécessaires à sa validité, à savoir :
b. Structure d’accompagnement du commerce électronique au Maroc
La structure d’accompagnement du développement du ecommerce au Marocexistait depuis l’année 2001. Cette structure est composée de deux entités publiques (l’ANRT et l’Office des changes) et deux entités privées (Centre monétique interbancaire et Maroc Télécommerce).
L’Office des Changes est un établissement public, sous tutelle du Ministère de l’Economie et des Finances, doté de la personnalité civile et de l’autonomie financière. Il est chargé de trois missions essentielles :
L’Office des changes est sollicité au moment où les econsommateurs marocains veulent effectuer des achats sur des sites étrangers. Sur cette possibilité, l’Office des changes n’a, pour l’heure, exprimé qu’un accord de principe. Si la mesure est validée, l’Office devrait autoriser une dotation de 10.000 DH pour les achats des Marocains sur des sites marchands étrangers. Signalons ici que le système de perception des droits de douanes sur les transactions de commerce électronique est plus ou moins compliqué au point que ce système a soulevé beaucoup de débats au niveau des Instances commerciales internationales (OMC, CNUCED, OCDE, etc.).
La mise en place du site Webmarchand implique une contractualisation des relations entre l’entreprise et ses clients à travers le respect des clauses decontrats électroniques.
D’une manière générale, il est possible de dire qu’il existe trois contextes relatifs à la mise en place d’un contrat électronique : celui où les deux parties concluent un contrat par le biais d’un échange de courriers électroniques, celui où l’acceptant répond par courrier électronique à une offre adressée par un autre moyen et, de manière plus courante sur Internet, celui où l’acceptant contracte par le biais d’une offre proposée sur le réseau.
Dans chacun de ces cas, plusieurs aspects méritent qu’une adaptation soit faite avant même que la signature ou la conclusion du contrat n’intervienne.
Cette considération permet de comprendre, par exemple, les conséquences d’uncontrat électronique d’adhésion sur la validité de son acceptation par le cocontractant. En effet, la longueur du contrat, son caractère unilingue et les difficultés relatives à la lecture sont des conditions souvent incompatibles avec les critères de lisibilité, de clarté, d’intelligibilité, d’interprétation et de limitation des clauses externes généralement en faveur de l’adhérent. La rédaction de ces types de contrats devrait donc être adaptée en fonction de l’environnement dématérialisé. Or, la pratique actuelle relative à la rédaction de contrats électroniques n’a pas à ce jour été réellement modifiée. Plutôt que simplementnumériser le contrat existant sur support papier, le juriste qui élabore un contrat électronique aurait donc intérêt à tenir compte des éléments suivants :
Il est toujours possible, d’imposer au cocontractant d’imprimer le contrat électronique. Dans ce cas, la problématique relative au support électroniquene se pose pas. En somme, le formalisme contractuel par Internetn’implique pas forcément l’abandon du papier.
Les contrats sont la base de la pratique commerciale traditionnelle et ils sont tout aussi importants sur Internet. Les offres et les acceptations peuvent avoir lieu lorsque les parties s’échangent des courriels, échangent de données informatisées (EDI) ou remplissent des formulaires contenus dans des pages Web. Ces communications Internet peuvent être combinées à des méthodes traditionnelles de formation des contrats, incluant l’échange de documents, de télécopies ou d’accords verbaux au téléphone ou en personne.
Dans une perspective juridique, ce constat n’est pas nouveau en soi mais diffère de la pratique relative à la formation des contrats sur support papier. Dans ce dernier cas, l’offre et l’acceptation prennent généralement forme dans un même document. Dans le cas des contrats électroniques, il s’agit de savoir si ces étapes peuvent être formées non pas par la succession classique de l’offre et de l’acceptation mais par la présence d’indices susceptibles de montrer l’intention des parties.
En conséquence, le besoin de formalisation des deux étapes est encore plus évident sur Internet, dans la mesure où les risques de fragmentation de l’offre et de l’acceptation sont inhérents au support. En somme, il importe que les parties évitent les complications et veillent à bien consacrer leurs intentions. L’envoi d’un accusé de réception reprenant l’essence du contrat et la mise en ligne de conditions de vente dans un document constituent des exemples. Bien que présentes sur Internet, ces pratiques sont pourtant loin d’être consacrées.
En effet, les ententes contractuelles effectuées par le biais du réseau Internet sont généralement conclues à distance. Alors que le contrat papier ou oral donnaient en bien des cas l’occasion aux partenaires de se rencontrer autour d’un stylo et d’une poignée de main, cette particularité met en exergue deux étapes bien identifiées en théorie du droit, soit l’offre et l’acceptation. Deux étapes et parfois même davantage.
Nous traiterons d’abord la question de l’environnement légal du commerce électronique (I), ensuite nous analyserons les considérations relatives à la mises en place d’un contrat électronique (II).
I. L’ENVIRONNEMENT LÉGAL DU COMMERCE ÉLECTRONIQUE
Les entreprises qui utilisent le Web comme base d’opération doivent se conformer aux mêmes lois et aux mêmes réglementations qui chapeautent toutes les autres entreprises. Si elles ne le font pas, elles devront faire face aux mêmes pénalités que toute autre entreprise. Celles-ci comprennent les amendes, les dédommagements, et parfois même des sentences d’emprisonnement pour les dirigeants et les propriétaires. Les entreprises qui utilisent des sites Web pour la conduite de leur commerce électroniquedoivent aussi adhérer aux mêmes codes d’éthique qui guident les autresentreprises. Si elles ne le font pas, les mêmes conséquences négatives les affecteront, en particulier perte de confiance des econsommateurs qui se traduit généralement par des pertes commerciales.
Toutefois, l’environnement légal du commerce électronique ne cesse de se développer dans les divers pays du monde (1) comme au Maroc (2), afin de faciliter les transactions marchandes sur Internet.
1. La juridiction internationale
Les problèmes de juridiction concernant le commerce international sont encore plus complexes que les règles qui affectent les juridictions provinciales à l’intérieur des frontières nationales des pays. Des traités entre les pays impliqués régissent l’application des juridictions transfrontalières.Toutefois, les cours de justice étrangères trouveront très difficile d’exercer leur juridiction sur les personnes et les entreprises situées dans d’autres pays. Une tendance pourrait apparaître dans un avenir rapproché où les entreprisestrouvent des pays dont les lois et les règlements sont très tolérants à l’égard des activités du commerce électronique.
Les frontières entre les pays ont toujours eu donc un rôle très utile pour les gens et les entreprises : elles délimitent très clairement la sphère d’application de la culture de la loi. Pour ce faire, Divers pays du monde déclaraient leur engagement pour la réforme des environnements légaux du commerce électronique.
Au niveau de l’Union européenne, les deux instruments fondamentaux intéressant le commerce électronique, sont :
- La directive 1999/93 sur la signature électronique du 13 décembre 1999. Celle-ci met en place un cadre juridique harmonisé en matière de signature électronique qui s’articule autour de 2 objectifs : la reconnaissance juridique des signatures électroniques et l’établissement d’un cadre juridique pour l’activité des prestataires de services de certification ;
- La directive 2000/31/CE sur le commerce électronique du 8 juin 2000. Elle institue au sein du marché intérieur un cadre pour le commerce électronique garantissant la sécurité juridique pour les entreprises et pour les econsommateurs. Elle établit des règles harmonisées sur des questions comme les exigences en matière de transparence et d’information imposées aux fournisseurs de services en ligne, les communications commerciales, les contrats par voie électronique ou les limites de la responsabilité des prestataires intermédiaires. Par ailleurs, la directive 2001/29/CE du 22 mai 2001 sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information ne concerne pas directement la question du commerce électronique, mais entraîne de nombreuses conséquences pour ce dernier.
Dans le cadre de la promotion du commerce électronique, la Tunisie par exemple a procédé à :
La promulgation des lois suivantes :
- Loi n° 2000-83 du 9 août 2000, relative aux échanges et commerce électronique.
- Loi n° 2004-63 du 27 juillet 2004, portant sur la protection des données à caractère personnel.
- Loi n° 2000-51 du 27 juin 2005 relative au transfert électronique des fonds.
- Loi d’orientation n° 2007-13 du 19 février 2007, relative à l’établissement de l’économie numérique.
- Un ensemble de textes d’applications (décrets, arrêtés, Loi des finances...)
La modification des lois :
- Loi n° 99-89 du 2 août 1999 : Code pénal (des infractions portant sur le commerce et l’industrie).
- Loi n° 98-40 du 2 juin 1998 : techniques de vente et publicité commerciale.
- Loi n° 2000-57 du 13 juin 2000 : Code des obligations et des contrats.
2. L’environnement légal du commerce électronique au Maroc
La mise en œuvre sécurisée du commerce électronique est une entreprise qui est à 80% juridique et à 20% technique, c'est-à-dire que la solution juridique est un préalable fondamental à l’utilisation des moyens électroniques de transmission de données commerciales. Au fait, le commerce électroniquecomporte des obligations juridiques. Ces obligations relèvent de l’aspect fiscal, de la sécurité des transactions, de la nature des contrats, des régimes douaniers et de change, etc.a. Législation du commerce électronique au Maroc
Le droit marocain ne renferme pas à nos jours, de lois spécifiques sur le commerce électronique. Ce type de commerce continue, pour le moment, à être réglementé par le Code de commerce habituel et donc il est considéré comme la vente par correspondance ou les téléachats.
Cependant, la date du 29 octobre 2007 et celle du 30 novembre 2007, constituent respectivement, un tournant pour la pratique du commerce électronique au Maroc et pour la législation marocaine en la matière.
Depuis le 29 octobre 2007, les entreprises et les econsommateurs, peuvent payer leurs transactions par Internet moyennant une carte de crédit. Cette décision est celle adoptée par le système bancaire marocain, représenté par le Groupement Professionnel des Banques Marocaines. La gestion de ce mode de paiement a été confiée au Centre Monétique interbancaire (CMI). A noter que le nombre de cartes de paiement en circulation est de l’ordre de 3 Millions au fin juin 2007. Ce sont les cartes habituelles permettant les retraits GAB (guichet automatique bancaire). Par contre, les cartes de crédit, utilisées dans le paiement via Internet, sont de l’ordre de 200.000 cartes en circulation.
Un mois après la « permission » pour le paiement par Internet, il y eu l’adoption du Dahir n° 1-O7-129 du 19 Kaada 1428 (30 novembre 2007) portant promulgation de la loi n° 53-05, relative à l’échange électronique des données juridiques qui est publié au BO N° 5584 du 25 Kaada 1428 (6 décembre 2007). Le terme de « données juridiques » utilisé est « bizarre » et prête à confusion. Le lecteur peut comprendre (à première vue) qu’il s’agit d’un texte propre au Ministère de la justice comme on peut croire, d’un autre coté, qu’il s’agit uniquement des données de ce Ministère. Pourtant la portée de cette loi est plus générale est d’une grande importance, voir indispensable pour l’exercice du commerce électronique. En effet, la loi 53-05, a pour objet de fixer le régime applicable aux données juridiques échangées par voie électronique, à l’équivalence des documents établis sur papier et sur support électronique et à la signature électronique.
Elle détermine également le cadre juridique applicable aux opérations effectuées par les prestataires de service de certification électronique, ainsi que les règles à respecter par ces derniers et les titulaires des certificats électroniques délivrés.
Cette Loi institue une Autorité Nationale d’Agrément et de Surveillance de la Certification, l’ANRT (Agence Nationale de Réglementation des Télécommunications) en l’occurrence, qui aura pour mission notamment :
- De proposer au Gouvernement les normes du système d’agrément et prendre les mesures nécessaires à sa mise en œuvre.
- D’agréer les prestataires de services de certification électroniqueset de contrôler leurs activités.
Il faut rappeler ici que l’écrit électronique doit réunir toutes les conditions de forme nécessaires à sa validité, à savoir :
- L’obligation de l’émetteur et du destinataire : l’émetteur s’engage à conserver le document électronique dans sa forme de l’émission. Le destinataire s’engage à conserver ce document dans sa forme de réception.
- Les conditions de l’écrit à savoir : l’identification de l’émetteur et du destinataire, la durée de validité, l’intégralité du message et la date et le lieu de son émission ou de sa réception.
b. Structure d’accompagnement du commerce électronique au Maroc
La structure d’accompagnement du développement du ecommerce au Marocexistait depuis l’année 2001. Cette structure est composée de deux entités publiques (l’ANRT et l’Office des changes) et deux entités privées (Centre monétique interbancaire et Maroc Télécommerce).
L’Office des Changes est un établissement public, sous tutelle du Ministère de l’Economie et des Finances, doté de la personnalité civile et de l’autonomie financière. Il est chargé de trois missions essentielles :
- Edicter les mesures relatives à la réglementation des opérations de change en autorisant à titre général ou particulier les transferts à destination de l’étranger et en veillant au rapatriement des avoirs obligatoirement cessibles (recettes d’exportations de biens et services …).
- Constater et sanctionner les infractions à la réglementation des changes.
- Etablir les statistiques relatives aux échanges extérieurs et à la balance des paiements.
L’Office des changes est sollicité au moment où les econsommateurs marocains veulent effectuer des achats sur des sites étrangers. Sur cette possibilité, l’Office des changes n’a, pour l’heure, exprimé qu’un accord de principe. Si la mesure est validée, l’Office devrait autoriser une dotation de 10.000 DH pour les achats des Marocains sur des sites marchands étrangers. Signalons ici que le système de perception des droits de douanes sur les transactions de commerce électronique est plus ou moins compliqué au point que ce système a soulevé beaucoup de débats au niveau des Instances commerciales internationales (OMC, CNUCED, OCDE, etc.).
II. LES CONSIDÉRATIONS RELATIVES À LA MISE EN PLACE DU CONTRAT ÉLECTRONIQUE
La mise en place du site Webmarchand implique une contractualisation des relations entre l’entreprise et ses clients à travers le respect des clauses decontrats électroniques.
D’une manière générale, il est possible de dire qu’il existe trois contextes relatifs à la mise en place d’un contrat électronique : celui où les deux parties concluent un contrat par le biais d’un échange de courriers électroniques, celui où l’acceptant répond par courrier électronique à une offre adressée par un autre moyen et, de manière plus courante sur Internet, celui où l’acceptant contracte par le biais d’une offre proposée sur le réseau.
Dans chacun de ces cas, plusieurs aspects méritent qu’une adaptation soit faite avant même que la signature ou la conclusion du contrat n’intervienne.
1. la qualité d’une offre sur internet
Dans une perspective juridique, la notion d’offre est appréciée en fonction de sa précision, de sa fermeté et de son caractère non équivoque. D’ailleurs, ces critères varient très peu d’un système de droit à l’autre. Elle comprend généralement les éléments essentiels à l’engagement, tels que le prix et l’objet du contrat. Toutefois, les capacités de lecture et de compréhension sont sensiblement atténuées lorsque le support électronique est utilisé. On reconnaît d’ailleurs l’attitude habituelle que l’usager ne manque pas de suivre face à un document électronique et finit par accepter l’entente sans forcément savoir ce à quoi il s’engage. À cet égard, le risque de faire des erreurs est moins élevé sur un support papier. Ce dernier est source de beaucoup moins d’imprécisions ou d’éventuels quiproquos.Cette considération permet de comprendre, par exemple, les conséquences d’uncontrat électronique d’adhésion sur la validité de son acceptation par le cocontractant. En effet, la longueur du contrat, son caractère unilingue et les difficultés relatives à la lecture sont des conditions souvent incompatibles avec les critères de lisibilité, de clarté, d’intelligibilité, d’interprétation et de limitation des clauses externes généralement en faveur de l’adhérent. La rédaction de ces types de contrats devrait donc être adaptée en fonction de l’environnement dématérialisé. Or, la pratique actuelle relative à la rédaction de contrats électroniques n’a pas à ce jour été réellement modifiée. Plutôt que simplementnumériser le contrat existant sur support papier, le juriste qui élabore un contrat électronique aurait donc intérêt à tenir compte des éléments suivants :
- Un texte plus court, limitant le défilement.
- L’utilisation de phrases simples.
- L’utilisation d’un plan.
- L’utilisation de puces pour bien distinguer les éléments importants.
- L’utilisation de caractère gras voire de majuscule pour mettre en exergue les points saillants.
- L’utilisation modérée et contrôlée des liens hypertextes.
- Le rejet de pratiques susceptibles d’occasionner des doutes ou de l’inconfort auprès de l’adhérent ou du cyberconsommateur, comme le cadrage (framing) et la programmation qui empêche le visiteur de consulter la page Web précédente.
- Etc.
Il est toujours possible, d’imposer au cocontractant d’imprimer le contrat électronique. Dans ce cas, la problématique relative au support électroniquene se pose pas. En somme, le formalisme contractuel par Internetn’implique pas forcément l’abandon du papier.
2. L’offre et l’acceptation : formaliser les étapes du contrat électronique
Le contrat électronique est forcément conclu en un minimum de deux étapes : l’offre et l’acceptation. Un contrat est conclu au moment du consentement mutuel lorsqu’une partie accepte l’offre de l’autre partie.Les contrats sont la base de la pratique commerciale traditionnelle et ils sont tout aussi importants sur Internet. Les offres et les acceptations peuvent avoir lieu lorsque les parties s’échangent des courriels, échangent de données informatisées (EDI) ou remplissent des formulaires contenus dans des pages Web. Ces communications Internet peuvent être combinées à des méthodes traditionnelles de formation des contrats, incluant l’échange de documents, de télécopies ou d’accords verbaux au téléphone ou en personne.
Dans une perspective juridique, ce constat n’est pas nouveau en soi mais diffère de la pratique relative à la formation des contrats sur support papier. Dans ce dernier cas, l’offre et l’acceptation prennent généralement forme dans un même document. Dans le cas des contrats électroniques, il s’agit de savoir si ces étapes peuvent être formées non pas par la succession classique de l’offre et de l’acceptation mais par la présence d’indices susceptibles de montrer l’intention des parties.
En conséquence, le besoin de formalisation des deux étapes est encore plus évident sur Internet, dans la mesure où les risques de fragmentation de l’offre et de l’acceptation sont inhérents au support. En somme, il importe que les parties évitent les complications et veillent à bien consacrer leurs intentions. L’envoi d’un accusé de réception reprenant l’essence du contrat et la mise en ligne de conditions de vente dans un document constituent des exemples. Bien que présentes sur Internet, ces pratiques sont pourtant loin d’être consacrées.
Sources:
1) James T. PERRY et Gary P. SCHNEIDER, E-commerce, Les éditions Reynald Goulet, Canada, 2002.
2) Ahmed MESKINE, Quelques difficultés de mesure du commerce électronique au Maroc, 12 février 2008, URL : http://www.jeunesdumaroc.com.
3) Vincent GAUTRAIS, l’exploitation d’un site Webmarchand : la formation des contrats en ligne, Le guide juridique du commerçant électronique, URL : http://www.jurisint.org
4) James T. PERRY et Gary P. SCHNEIDER, E-commerce, Les éditions Reynald Goulet, Canada, 2002.
5) http://www.anrt.ma
6) http://www.oc.gov.ma
1) James T. PERRY et Gary P. SCHNEIDER, E-commerce, Les éditions Reynald Goulet, Canada, 2002.
2) Ahmed MESKINE, Quelques difficultés de mesure du commerce électronique au Maroc, 12 février 2008, URL : http://www.jeunesdumaroc.com.
3) Vincent GAUTRAIS, l’exploitation d’un site Webmarchand : la formation des contrats en ligne, Le guide juridique du commerçant électronique, URL : http://www.jurisint.org
4) James T. PERRY et Gary P. SCHNEIDER, E-commerce, Les éditions Reynald Goulet, Canada, 2002.
5) http://www.anrt.ma
6) http://www.oc.gov.ma
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